Wirft man einen Blick in das GmbH-Gesetz findet man dort als Organe der GmbH die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung. Anders als bei der Aktiengesellschaft ist ein Aufsichtsrat, also ein Gremium, dass die Geschäftsführung überwacht, bei der GmbH nicht gesetzlich vorgesehen. Dennoch können bei der GmbH weitere (Kontroll-)Gremien installiert werden.

Errichtung von Gremien

Ob für die Errichtung eines Kontrollgremiums wie beispielsweise eines Aufsichtsrats eine Satzungsänderung durch notarielle Beurkundung vonnöten ist, war lange Zeit unklar. Im letzten Jahr hat der Bundesgerichtshof hierzu nun eine Entscheidung getroffen, welche Klarheit über das zu verfolgende Vorgehen schafft:

Hiernach ist ein einfacher Gesellschafterbeschluss zur Errichtung eines solchen Gremiums dann ausreichend, wenn die Einführung durch eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag bereits hinreichend bestimmt ist.

Hintergrund

Im vorliegenden Fall hatte ein durch den neu installierten Aufsichtsrat abberufener Geschäftsführer einer GmbH gegen seine Abberufung geklagt und unter anderem vorgetragen, dass die Errichtung des Aufsichtsrats und damit seine Abberufung als Geschäftsführer unwirksam wären.

Errichtet wurde der Aufsichtsrat durch einfachen Beschluss der Gesellschafterversammlung unter Anwendung der gesellschaftsvertraglich getroffenen Regelungen.

Erstinstanzlich gab das Kammergericht Berlin dem Kläger Recht und entschied die Unwirksamkeit der Errichtung des Aufsichtsrats mit der Begründung, dass es sich bei der Errichtung des Aufsichtsrats um eine Satzungsänderung handelt, welche der notariellen Beurkundung und Eintragung in das Handelsregister bedarf.

Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 02.07.2019 – Az.: II ZR 406/17 aufgehoben. Begründet wurde dies damit, dass die Errichtung eines Aufsichtsrats durch einfachen Gesellschafterbeschluss dann zulässig ist, wenn die Satzung der GmbH eine „hinreichend bestimmte“ Öffnungsklausel enthält.

Die Öffnungsklausel muss demnach neben der Möglichkeit der Errichtung eines Aufsichtsrates an sich auch die wesentlichen Aufgaben, den Umfang und etwaige weitere auf den Aufsichtsrat zu übertragende Kompetenzen umfassen.

In dem obigen Urteil zitiert der Bundesgerichtshof folgendermaßen aus dem Gesellschaftsvertrag:

„(1)  Die Gesellschafter können beschließen, dass die Gesellschaft einen aus drei oder sechs Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat erhält.

(2)   Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 GmbHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen.

(3)   Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung. Die Gesellschafter können dem Aufsichtsrat durch Beschluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewähren, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen.

(4)   Die Gesellschafter können jederzeit beschließen, dass durch Gesellschafterbeschluss gemäß Absatz 2 für anwendbar erklärte aktienrechtliche Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, die ihm gemäß Absatz 3 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, nicht weiter zustehen.“

Die wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats (=Überwachung der Geschäftsführung) ist bezeichnet. Etwaige weitere durch die Gesellschafter an den Aufsichtsrat zu übertragene Kompetenzen sind in ihren Grundzügen aufgeführt. Die durch den Bundesgerichtshof manifestierten Anforderungen an eine „hinreichend bestimmte“ Öffnungsklausel sind damit gegeben.

Durch die Formulierung der Öffnungsklausel ist die mit der Installation eines Aufsichtsrats einhergehende strukturelle Änderung bereits im Vorhinein gesellschaftsvertraglich geregelt, sodass es bei Bildung des Aufsichtsrats nicht zur Begründung eines von der Satzung abweichenden, rechtlichen Zustands kommt. Eine erneute gesellschaftsvertragliche Regelung erübrigt sich.

Konsequenzen

Die Gründung eines Aufsichtsrats oder vergleichbaren Organs per einfachem Gesellschafterbeschluss ist dann möglich, wenn die Satzung dies zulässt.

Möglich ist dies mithilfe einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag. Um diese später wirksam umsetzen zu können, muss die Öffnungsklausel nicht nur die generelle Möglichkeit zur Installation des entsprechenden Organs, sondern auch den Umfang und die Befugnisse und Kompetenzen regeln, ggf. nebst der Ermächtigung an die Gesellschafter, diese Befugnisse später im Detail festzulegen (= doppelte Öffnungsklausel).

Fazit

Um den Weg für die spätere Gründung eines Aufsichtsrats oder eines vergleichbaren Organs zu ebnen, ist es sinnvoll, sich bereits bei Fassung des Gesellschaftsvertrags mit den Modalitäten zu befassen. Sollte die Installation eines weiteren Gremiums zu einem späteren Zeitpunkt in Betracht kommen, kann eine entsprechend ausformulierte Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag im Nachhinein unnötigen Verwaltungs-, Zeit- und auch Kostenaufwand vermeiden.