La technologie blockchain et les smart contracts pourraient révolutionner la pratique de la restructuration : des comptes séquestres automatisés aux votes transparents des créanciers en passant par les cascades de distribution programmables. Une analyse des opportunités, du cadre juridique et des limites pratiques.
La restructuration rencontre la blockchain : plus qu'un simple engouement ?
La pratique de la restructuration est traditionnellement caractérisée par un haut degré de coordination manuelle, de paperasserie et de problèmes de confiance entre les parties impliquées. Les créanciers se méfient du débiteur, le débiteur craint les créanciers, et entre les deux, des administrateurs judiciaires, des mandataires et des conseillers servent de médiateurs. Et si la technologie pouvait résoudre une partie de ces problèmes de confiance ?
Les smart contracts — des contrats auto-exécutables basés sur la technologie blockchain — promettent exactement cela : l'exécution automatisée, transparente et infalsifiable des relations contractuelles. Dans la restructuration, ils pourraient être déployés des comptes séquestres au vote des créanciers en passant par la distribution des produits de la restructuration. Mais où en est réellement la technologie, et qu'en dit le droit allemand ?
Que sont les smart contracts ?
Au sens technique, un smart contract est un programme informatique stocké sur une blockchain qui s'exécute automatiquement lorsque des conditions prédéfinies sont remplies. L'Institut Fraunhofer pour les technologies de l'information sécurisées définit les smart contracts comme des programmes qui reproduisent techniquement les clauses contractuelles et surveillent et imposent automatiquement leur exécution.
Point essentiel : un smart contract n'est pas un contrat au sens juridique, mais la mise en œuvre technique d'un accord contractuel. Le fondement juridique reste le contrat sous-jacent.
Qualification juridique en droit allemand
Déclarations de volonté et conclusion de contrat (§§ 145 et suivants BGB)
En droit allemand, un contrat se forme par deux déclarations de volonté concordantes — offre (§ 145 BGB) et acceptation (§ 147 BGB). La question centrale est : les déclarations automatisées d'un smart contract peuvent-elles constituer des déclarations de volonté valables ?
Selon l'opinion dominante dans la doctrine juridique, la réponse est en principe affirmative. Une déclaration automatisée n'est que le produit de la saisie de paramètres par un être humain et constitue donc l'expression d'une volonté humaine au moins généralisée. Les actes juridiques conclus par des déclarations de volonté automatisées sont généralement reconnus comme susceptibles d'annulation pour les motifs pertinents.
Limites de la liberté de forme
Toutefois, des restrictions importantes s'appliquent : les smart contracts ne conviennent qu'aux actes juridiques non soumis à des exigences de forme. Lorsque la loi prescrit la forme écrite (§ 126 BGB), l'acte notarié (§ 128 BGB) ou la certification notariée, un smart contract ne peut remplacer la forme légale. Cela concerne par exemple :
- Les transactions immobilières (§ 311b BGB)
- Les statuts de certaines formes juridiques
- Certaines déclarations de droit des sociétés
La fonction de conseil et d'avertissement du notaire
L'analyse Ecovis sur les smart contracts souligne que la fonction d'information, de conseil et d'avertissement du notaire ne peut être remplacée par des processus automatisés. Dans la pratique de la restructuration, où des dispositions patrimoniales de grande portée sont fréquemment prises, c'est une limitation pertinente.
Scénarios d'application dans la restructuration
1. Comptes séquestres automatisés (escrow)
L'un des cas d'utilisation les plus évidents est le compte séquestre automatisé. Dans la restructuration, des fonds sont régulièrement gérés en fiducie — par exemple les paiements de prix d'achat lors de restructurations par transfert ou les contributions de restructuration des créanciers.
Un smart contract pourrait assumer cette fonction :
- Dépôt : l'acquéreur transfère le prix d'achat au smart contract
- Vérification des conditions : le smart contract vérifie automatiquement si les conditions contractuelles sont remplies (inscription au registre du commerce, autorisation de l'autorité de la concurrence, etc.)
- Versement : lorsque les conditions sont remplies, le paiement est automatiquement effectué au vendeur ou à la masse
L'avantage : aucun retard dû à des vérifications manuelles, aucun litige sur les conditions de libération, transparence totale pour toutes les parties.
2. Votes transparents des créanciers
Le vote sur un plan de restructuration en vertu du StaRUG ou d'un plan d'insolvabilité selon les §§ 217 et suivants InsO est un élément central de toute procédure de restructuration. Les smart contracts pourraient modifier fondamentalement le processus de vote :
- Vérification d'identité : identification basée sur la blockchain des créanciers ayant droit de vote
- Pondération des droits de vote : calcul automatique des droits de vote selon le montant des créances et l'appartenance au groupe
- Sécurité contre la manipulation : documentation immuable de chaque vote exprimé
- Évaluation en temps réel : détermination immédiate des résultats sans dépouillement manuel
Les recherches sur la gouvernance basée sur la blockchain et le vote décentralisé montrent que de tels systèmes sont déjà techniquement réalisables, bien que l'intégration juridique dans les règles de procédure existantes soulève encore des questions considérables.
3. Cascades de distribution programmables
En procédure d'insolvabilité, la distribution de la masse suit un ordre de priorité légal : dettes de la masse, créances privilégiées, créances ordinaires d'insolvabilité, créances subordonnées. Cette cascade de distribution pourrait être programmée sous forme de smart contract :
- Vérification automatique du rang : le smart contract attribue chaque créance déclarée au rang de priorité correct
- Calcul des quotas : lorsque la masse est insuffisante, le smart contract calcule automatiquement les quotas de distribution
- Distribution séquentielle : les paiements sont effectués automatiquement dans l'ordre prescrit par la loi
4. Suivi des mesures de restructuration
Les smart contracts pourraient également être utilisés pour le suivi continu des accords de restructuration. Par exemple :
- Vérification automatique du respect des covenants financiers convenus
- Notification immédiate des créanciers en cas de violation des covenants
- Ajustement automatique des taux d'intérêt ou des échéanciers de remboursement lors de la survenance d'événements déclencheurs prédéfinis
Le régime pilote DLT de l'UE comme cadre réglementaire
Le règlement (UE) 2022/858 relatif à un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la technologie des registres distribués a créé depuis mars 2023 un cadre réglementaire pour l'utilisation de la DLT sur les marchés financiers. L'ESMA supervise la mise en œuvre et recueille des retours d'expérience.
Bien que le régime pilote DLT s'adresse principalement aux infrastructures de marchés financiers, les enseignements tirés sont également pertinents pour la pratique de la restructuration :
- Tokenisation des créances : les créances des créanciers pourraient être représentées sous forme de tokens sur une blockchain, facilitant leur négociation et leur transfert
- Acceptation réglementaire : avec le régime pilote, l'UE signale une ouverture fondamentale envers les solutions basées sur la DLT dans le domaine réglementé
- Interopérabilité : les expériences recueillies dans le cadre du régime pilote sur l'interopérabilité entre différents systèmes DLT sont pertinentes pour la restructuration
Le Forum économique mondial prévoit que la technologie blockchain transformera fondamentalement le système financier. L'infrastructure européenne de services blockchain (EBSI) constitue un élément important de l'infrastructure numérique publique à l'échelle de l'UE.
Défis pratiques et limites
Complexité technique
La programmation de smart contracts nécessite une expertise spécialisée. Des erreurs dans le code peuvent entraîner des erreurs d'exécution irréversibles — avec des conséquences économiques potentiellement considérables. Dans la restructuration, où la survie des entreprises et la satisfaction des créanciers sont en jeu, ces risques sont particulièrement critiques.
Le problème de l'oracle
Les smart contracts ne peuvent réagir qu'aux données qui leur sont accessibles. Or, de nombreuses informations pertinentes pour la restructuration se trouvent en dehors de la blockchain (données dites off-chain) : inscriptions au registre du commerce, autorisations des autorités de la concurrence, résultats d'expertises. L'alimentation fiable de ces données par le biais de ce que l'on appelle des oracles représente un défi technique et juridique.
Manque de flexibilité
Les procédures de restructuration exigent fréquemment flexibilité et adaptabilité. Des développements imprévus — un nouvel investisseur, une modification du plan de restructuration, un changement des conditions économiques — nécessitent des ajustements rapides. Les smart contracts sont par nature rigides : ce qui est programmé est exécuté. La modification ultérieure d'un smart contract est techniquement possible, mais complexe et peut ébranler la confiance des parties impliquées.
Incertitude juridique
Malgré la reconnaissance fondamentale des déclarations de volonté automatisées, des incertitudes juridiques significatives subsistent. CMS souligne que de nombreuses questions de détail restent non résolues : qui est responsable en cas d'exécution défectueuse ? Comment un smart contract se rapporte-t-il aux actions révocatoires en droit de l'insolvabilité (§§ 129 et suivants InsO) ? L'exécution automatique d'un smart contract peut-elle violer la protection contre l'exécution forcée en droit de l'insolvabilité ?
Perspective d'avenir : les solutions hybrides comme voie royale
L'automatisation complète des procédures de restructuration par des smart contracts est encore une perspective lointaine. Plus réalistes et plus pratiques sont les solutions hybrides qui déploient la technologie des smart contracts de manière ciblée pour des étapes de processus individuelles et clairement définies :
- Phase 1 : utilisation pour les comptes séquestres et les traitements de paiement simples
- Phase 2 : identification et vote des créanciers basés sur la blockchain
- Phase 3 : mécanismes de distribution programmables pour des configurations de cas standardisées
La décision humaine, l'appréciation juridique et l'intervention notariale restent indispensables. Le smart contract ne remplace pas le conseiller en restructuration — il devient son outil numérique.
Conclusion : la technologie comme catalyseur de la modernisation de la restructuration
Les smart contracts ont le potentiel de rendre les processus centraux de la restructuration plus efficaces, plus transparents et plus dignes de confiance. Les fondements technologiques sont en place, le cadre réglementaire évolue, et les premiers scénarios d'application se dessinent.
En même temps, il serait erroné de succomber à l'euphorie technologique. La restructuration est un processus hautement complexe et centré sur l'humain, dans lequel les compétences de négociation, l'expertise juridique et la compréhension économique sont déterminantes. Les smart contracts peuvent soutenir ce processus, mais pas le remplacer.
L'avenir réside dans la combinaison intelligente d'une expertise éprouvée en restructuration avec une technologie innovante. Ceux qui s'intéressent tôt à ces possibilités acquièrent un avantage concurrentiel.
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