Dans une cession d'actifs, les contrats informatiques ne sont pas automatiquement transférés à l'acquéreur. Les licences logicielles, les contrats SaaS et les services cloud nécessitent un examen individuel et le consentement des cocontractants -- un risque fréquemment sous-estimé lors de la due diligence.
Cession d'actifs versus cession de parts : le problème du transfert
Dans une cession de parts, l'acquéreur acquiert les parts de la société cible. La société elle-même -- et donc tous ses contrats -- continuent d'exister sans changement. Dans une cession d'actifs, en revanche, les actifs et contrats individuels sont transférés. Cela signifie que chaque contrat doit être transféré à l'acquéreur individuellement, et en règle générale, le consentement du cocontractant respectif est requis.
Pour les contrats informatiques, ce principe est particulièrement critique car l'infrastructure informatique constitue aujourd'hui l'épine dorsale opérationnelle de pratiquement toute entreprise. Si des licences logicielles essentielles ne peuvent pas être transférées après le closing ou si des services cloud deviennent indisponibles, l'activité commerciale s'arrête.
Licences logicielles : § 34 UrhG comme obstacle
La restriction de transfert du droit d'auteur
La loi allemande sur le droit d'auteur régit le transfert des droits d'utilisation au § 34 UrhG. En règle générale, un droit d'utilisation ne peut être transféré qu'avec le consentement de l'auteur. Bien que ce consentement ne puisse être refusé sans motif valable, en pratique, les contrats de licence logicielle contiennent presque toujours leurs propres dispositions sur la transférabilité qui se superposent au régime légal.
Cela signifie que même si le § 34 UrhG autorise un transfert en principe, le contrat de licence peut l'exclure ou y attacher des conditions supplémentaires. Dans une cession d'actifs, chaque contrat de licence logicielle doit donc être examiné quant à ses clauses de transfert.
La décision UsedSoft et ses limites
Avec sa décision dans l'affaire UsedSoft/Oracle (C-128/11) de 2012, la CJUE a étendu le principe d'épuisement aux transmissions en ligne de logiciels. Selon cette décision, la revente d'une licence logicielle est généralement admissible si le logiciel a été mis pour la première fois sur le marché dans l'UE avec le consentement du titulaire des droits, qu'une licence perpétuelle a été accordée et qu'une rémunération adéquate a été versée. Le licencié d'origine doit rendre sa copie inutilisable avant la revente.
Cependant, l'applicabilité de la jurisprudence UsedSoft aux opérations de fusions-acquisitions est contestée. En particulier pour les licences en volume, les licences nominatives et les adaptations spécifiques au client, des incertitudes juridiques considérables subsistent. La décision UsedSoft ne fournit donc aucune garantie globale pour le transfert de licences dans le cadre d'une cession d'actifs.
Contrats SaaS : le problème du changement de contrôle
Obligations de consentement et droits de résiliation
Les contrats SaaS (Software as a Service) ne sont pas achetés mais conclus comme des relations contractuelles continues. Leur transfert requiert généralement le consentement du fournisseur (consent to assignment). Des études montrent qu'environ 85 pour cent de tous les contrats SaaS d'entreprise contiennent une clause de changement de contrôle.
Ces clauses peuvent déclencher diverses conséquences juridiques :
- Exigence de consentement : le fournisseur doit consentir au transfert avant que la transaction puisse être conclue
- Droit de résiliation automatique : le changement de contrôle autorise le fournisseur à résilier de manière extraordinaire
- Droit d'ajustement des prix : le fournisseur peut renégocier les conditions en cas de changement de contrôle
- Obligation de notification : la partie contractante doit notifier le changement de contrôle dans un délai défini
Évaluation des risques lors de la due diligence
Lors de la due diligence informatique, tous les contrats SaaS doivent être systématiquement examinés sur les points suivants :
- Existe-t-il une clause de changement de contrôle ?
- Quelle conséquence juridique est déclenchée (consentement, résiliation, ajustement des prix) ?
- Quel est le risque que le fournisseur refuse son consentement ?
- Quelles alternatives sont disponibles si le contrat ne peut être transféré ?
- Les données stockées dans le cadre du contrat sont-elles portables ?
Services cloud et obligations de migration des données
Le verrouillage fournisseur comme risque transactionnel
Les services d'infrastructure cloud (IaaS, PaaS) impliquent fréquemment un verrouillage fournisseur (vendor lock-in), qui peut devenir particulièrement problématique lors d'une cession d'actifs. Les interfaces propriétaires, les formats de données spécifiques et les dépendances à certaines régions cloud peuvent considérablement compliquer et renchérir la migration vers une nouvelle infrastructure.
Migration des données et portabilité
Le RGPD accorde un droit à la portabilité des données à l'article 20. Ce droit s'adresse toutefois aux personnes concernées et n'est pas directement applicable aux relations interentreprises. La régulation contractuelle de la portabilité des données est donc déterminante. Les points suivants doivent être examinés :
- Dans quel format les données peuvent-elles être exportées ?
- Quels délais s'appliquent pour la restitution des données après la fin du contrat ?
- Les données seront-elles supprimées de manière sécurisée chez l'ancien fournisseur après la migration ?
- Qui supporte les coûts de la migration des données ?
Propriété intellectuelle : à qui appartient le logiciel ?
Développements internes et travaux sur commande
Avant le transfert, il faut clarifier à qui le logiciel appartient réellement. Pour les développements internes réalisés par les employés du vendeur, les droits d'utilisation passent à l'employeur conformément au § 69b UrhG -- sauf convention contraire. Pour les travaux sur commande réalisés par des développeurs externes, en revanche, la convention contractuelle est déterminante. En l'absence d'une concession expresse de droits, les droits d'utilisation peuvent rester chez le prestataire.
Composants open source
Une prudence particulière est requise en ce qui concerne l'utilisation de logiciels open source. Certaines licences -- notamment la GNU General Public License (GPL) -- contiennent des clauses copyleft exigeant que les œuvres dérivées soient publiées sous les mêmes conditions de licence. Si le logiciel propriétaire de l'entreprise cible contient des composants sous licence GPL, cela peut avoir des implications significatives sur la valeur du logiciel.
§ 613a BGB : le transfert des équipes informatiques
Transfert automatique lors du transfert d'entreprise
Lors d'une cession d'actifs, le § 613a BGB peut s'appliquer lorsqu'une entreprise ou une partie d'entreprise est transférée. Conformément au § 613a alinéa 1 BGB, l'acquéreur succède aux droits et obligations résultant des relations de travail existant au moment du transfert. Cela concerne également le département informatique du vendeur.
Particularités pour les employés informatiques
Pour les équipes informatiques, des aspects particuliers s'appliquent :
- Détenteurs de savoir-faire : les employés clés possédant des connaissances spécifiques des systèmes sont souvent indispensables pour la poursuite des opérations. Leur droit d'opposition au titre du § 613a alinéa 6 BGB représente un risque considérable.
- Clauses de non-concurrence : les clauses de non-concurrence post-contractuelles existantes sont en principe transférées à l'acquéreur et doivent être prises en compte dans les calculs
- Mesures de rétention : les primes de fidélisation et les accords de rétention pour les employés informatiques clés devraient être négociés avant le closing
La IHK Bremen explique en détail les conséquences en droit du travail du transfert d'entreprise.
§ 25 HGB : responsabilité en cas de continuation de l'entreprise
Un risque souvent négligé dans les cessions d'actifs est la responsabilité au titre du § 25 HGB. Celui qui continue une entreprise commerciale sous la raison sociale précédente est responsable sur l'ensemble de son patrimoine de toutes les dettes de l'ancien propriétaire nées dans l'exploitation de l'entreprise. Cette responsabilité s'étend aux dettes issues des contrats informatiques du vendeur -- telles que les redevances de licence impayées ou les arriérés de maintenance.
La protection la plus efficace est l'inscription en temps utile d'une exclusion de responsabilité au registre du commerce conformément au § 25 alinéa 2 HGB.
§ 453 BGB : l'achat de droits
Les licences logicielles et autres actifs immatériels sont transférés dans une cession d'actifs en tant qu'achat de droits au sens du § 453 BGB. Les dispositions relatives à la vente de biens s'appliquent par analogie. Cela a des conséquences pour la garantie : le vendeur est responsable du fait que le droit cédé existe réellement et qu'il est libre de droits de tiers que l'acquéreur n'a pas à assumer.
En pratique, cela signifie que le vendeur devrait fournir dans le contrat de vente des garanties sur l'existence et la transférabilité des licences logicielles. L'acquéreur devrait insister sur des garanties spécifiques en matière de propriété intellectuelle allant au-delà des dispositions légales.
Consentements des fournisseurs : le chemin critique
Calendrier et stratégie
L'obtention des consentements des fournisseurs constitue fréquemment le chemin critique de la transaction. Les grands éditeurs de logiciels comme SAP, Microsoft ou Oracle disposent de leurs propres départements M&A qui examinent les demandes de transfert selon des procédures standardisées -- cela peut prendre des semaines ou des mois.
Approche recommandée :
- Identification précoce : identifier tous les contrats nécessitant un consentement lors de la due diligence
- Priorisation : classer les contrats par criticité pour l'exploitation
- Demandes parallèles : soumettre les demandes de consentement immédiatement après la signature, pas seulement après le closing
- Plan de contingence : développer une solution alternative pour chaque contrat critique
- Condition suspensive : ancrer les consentements pour les contrats critiques comme conditions au closing dans le contrat de vente
Checklist de due diligence pour les contrats informatiques
La checklist suivante résume les principaux points de vérification pour la due diligence informatique dans une cession d'actifs :
Licences logicielles :
- Registre complet des licences avec durées, conditions d'utilisation et clauses de transfert
- Rapprochement de l'utilisation réelle avec les volumes licenciés (audit de conformité)
- Vérification des composants open source et de leurs conditions de licence
- Identification des licences non transférables et détermination de solutions alternatives
Contrats SaaS et cloud :
- Inventaire de tous les abonnements SaaS avec durées et délais de préavis
- Analyse des clauses de changement de contrôle et des exigences de consentement
- Examen de la portabilité des données et des possibilités de migration
- Évaluation du risque de verrouillage fournisseur
Matériel et infrastructure :
- Inventaire de tous les actifs informatiques (serveurs, infrastructure réseau, terminaux)
- Examen des contrats de leasing et de location quant à leur transférabilité
- Évaluation de l'état de maintenance et de la durée de vie résiduelle
Personnel et savoir-faire :
- Identification des employés informatiques clés et de leur situation contractuelle
- Examen des clauses de non-concurrence et des accords de confidentialité existants
- Analyse du risque d'opposition au titre du § 613a BGB
- Planification des mesures de rétention
Protection des données et conformité :
- Vérification de la conformité RGPD de tous les systèmes informatiques
- Évaluation des contrats de sous-traitance existants
- Analyse des transferts internationaux de données
Conclusion
Les contrats informatiques sont l'une des sources de risque sous-estimées dans les cessions d'actifs. Contrairement aux cessions de parts, ils ne sont pas automatiquement transférés à l'acquéreur mais nécessitent un examen individuel, un consentement et une sécurisation contractuelle. Une due diligence informatique approfondie et l'implication précoce de spécialistes en droit informatique et en droit d'auteur ne sont donc pas optionnelles mais obligatoires.
Chez compleneo, nous vous accompagnons dans la due diligence juridique informatique des cessions d'actifs -- de l'examen des contrats à la communication avec les fournisseurs jusqu'à la rédaction des clauses de transfert dans le contrat de vente. Contactez-nous.
