Un dictamen de reestructuración «en referencia a IDW S6» puede convertirse en una peligrosa trampa de responsabilidad. Analizamos los requisitos de la jurisprudencia del BGH.
Introducción: La engañosa seguridad del «en referencia a»
En la práctica de la reestructuración, se encuentran regularmente dictámenes que no se elaboran como un concepto completo de reestructuración según IDW S6, sino simplemente «en referencia al estándar IDW S6». Lo que a primera vista parece una simplificación pragmática admisible resulta ser, tras un análisis más detallado, una de las trampas de responsabilidad más peligrosas del derecho de la reestructuración. Pues la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia (BGH) lo establece de manera inequívoca: Un concepto de reestructuración debe ser completo en su contenido; la cuestión de cómo se titula es irrelevante.
Este artículo analiza en profundidad qué requisitos exige la jurisprudencia para un dictamen de reestructuración sólido, por qué un dictamen «en referencia a IDW S6» regularmente no cumple estos requisitos, y qué consecuencias de responsabilidad de gran alcance se derivan de ello para todos los involucrados.
El IDW S6 como estándar de la jurisprudencia
Origen y significado del estándar
El estándar IDW S6 «Anforderungen an Sanierungskonzepte» (Requisitos para conceptos de reestructuración) fue desarrollado por el Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) y actualizado por última vez en 2018. Define los requisitos mínimos para un concepto de reestructuración que exponga de forma coherente y comprensible la viabilidad de la reestructuración de una empresa. Aunque el IDW S6 no es una ley, la jurisprudencia le ha otorgado la función de un estándar jurídico de facto.
El BGH ha establecido en su jurisprudencia constante que un concepto de reestructuración que cumpla los requisitos del IDW S6 constituye una base idónea para la evaluación de la viabilidad de la reestructuración (véase BGH, Urteil vom 12.05.2016 – IX ZR 65/14). A la inversa, esto significa: Un dictamen que quede por debajo de estos requisitos no ofrece una protección fiable frente a la responsabilidad.
Los elementos esenciales según IDW S6
Un dictamen de reestructuración completo según IDW S6 debe contener obligatoriamente los siguientes componentes:
- Descripción de la empresa – relaciones jurídicas, económicas y organizativas
- Análisis de las fases de crisis y las causas de la crisis – identificación completa de factores endógenos y exógenos
- Imagen objetivo de la empresa reestructurada – objetivo concreto tras la reestructuración
- Concepto de medidas – medidas de reestructuración operativas y financieras
- Planificación integrada de la reestructuración – cuenta de resultados previsional, balance previsional y flujo de caja previsional como modelo financiero integrado
- Evaluación de la viabilidad de la reestructuración – juicio conclusivo sobre la factibilidad y las perspectivas de éxito
Si falta aunque sea uno solo de estos elementos o se trata solo de forma rudimentaria, no existe un dictamen de reestructuración que cumpla los requisitos de la jurisprudencia.
¿Qué significa «en referencia a IDW S6»?
La práctica de la desviación
En la práctica, la formulación «en referencia a IDW S6» significa regularmente que el autor del dictamen se desvía conscientemente de los requisitos completos del estándar. Los déficits típicos de tales dictámenes comprenden:
- Planificación financiera integrada inexistente o solo rudimentaria – con frecuencia solo se elabora una planificación de resultados sin el correspondiente balance previsional y flujo de caja previsional
- Imagen objetivo inexistente o vaga de la empresa reestructurada – en lugar de un objetivo concreto, se formulan declaraciones de intenciones generales
- Análisis incompleto de las causas de la crisis – las causas se describen, pero no se diferencian sistemáticamente en factores endógenos y exógenos
- Falta de comprobación de la evitación de causas de insolvencia – la comprobación crítica de que la incapacidad de pago y el sobreendeudamiento se evitan durante el periodo de planificación no se realiza
- Descripción insuficiente de las medidas – las medidas se mencionan, pero no se presentan en cuanto a su viabilidad concreta, su horizonte temporal y sus efectos financieros
La motivación de los autores
Las razones para la elaboración de un dictamen reducido son diversas:
- Presión de costes y tiempo: Un dictamen S6 completo requiere recursos considerables. La elaboración dura típicamente de 6 a 12 semanas y cuesta, según la complejidad, entre 50.000 y 250.000 euros.
- Base de datos insuficiente: La empresa no dispone de los datos necesarios para una planificación integrada, en particular carece de una contabilidad de costes significativa o de una planificación de liquidez.
- Evitación de una conclusión negativa: El autor reconoce que un análisis completo podría llevar a la negación de la viabilidad de la reestructuración y opta por un formato «reducido».
- Falta de competencia especializada: No todo asesor dispone de la experiencia empresarial e insolvencial necesaria para la elaboración de un dictamen S6 completo.
Los requisitos de la jurisprudencia del BGH en detalle
Sentencias fundamentales del BGH
El BGH ha precisado en varias sentencias fundamentales los requisitos para un concepto de reestructuración viable:
BGH, Urteil vom 04.12.1997 – IX ZR 47/97 (BGHZ 137, 267): En esta sentencia pionera, el BGH formuló por primera vez de manera sistemática los requisitos para un concepto de reestructuración. Según esta, el concepto debe basarse en fundamentos fácticos reconocibles, ser coherente en sí mismo y ser elaborado por un «experto imparcial y conocedor del sector» a partir de documentación actualizada. Debe fundamentar un pronóstico positivo de continuidad y no puede ser «manifiestamente irrealizable».
BGH, Urteil vom 12.05.2016 – IX ZR 65/14 (BGHZ 210, 249): El BGH precisa y confirma los requisitos de 1997: Un concepto de reestructuración debe analizar las causas de la crisis, desarrollar sobre esa base un concepto de reestructuración coherente y demostrar la viabilidad mediante medidas concretas. Lo decisivo es: No importa el cumplimiento formal del IDW S6, sino que el concepto cumpla los requisitos mínimos materiales. Un dictamen elaborado solo «en referencia a IDW S6» que quede por debajo de los requisitos en su contenido no ofrece protección alguna.
BGH, Urteil vom 14.06.2018 – IX ZR 22/15: El BGH confirma de nuevo que no se requiere la conformidad formal con IDW S6, pero sí los contenidos mínimos materiales: análisis de las causas de las pérdidas, planificación de resultados y financiera, así como la comprobación de la viabilidad. El criterio sigue siendo la evaluación por parte de un «experto imparcial y conocedor del sector».
BGH, Urteil vom 03.03.2022 – IX ZR 78/20: En esta sentencia fundamental más reciente, el BGH desplaza la carga de la alegación y la prueba: El administrador concursal debe probar que el intento de reestructuración fue inidóneo y que el deudor lo reconoció. El deudor puede apoyarse en un asesoramiento cualificado de expertos. Esto subraya la importancia de un dictamen sólido, pues solo quien se apoya en un dictamen completo que cumple los requisitos puede exonerarse con éxito en caso de litigio.
El veredicto de la jurisprudencia: el contenido por encima de la forma
La conclusión central de la jurisprudencia del BGH es: Lo que importa es el contenido, no el título. La formulación «en referencia a IDW S6» no cambia el hecho de que los requisitos materiales de un dictamen de reestructuración deben cumplirse para que este pueda desplegar su función protectora. Un dictamen que quede por debajo de los requisitos del S6 no es un concepto de reestructuración idóneo en el sentido de la jurisprudencia, independientemente de cómo se denomine.
Riesgos de responsabilidad en detalle
Responsabilidad de la dirección
La dirección de una empresa en crisis asume una responsabilidad especial. Los §§ 15a, 15b InsO obligan al administrador a presentar, ante la existencia de incapacidad de pago o sobreendeudamiento, una solicitud de insolvencia sin demora culpable, a más tardar en el plazo de tres semanas (en caso de incapacidad de pago) o seis semanas (en caso de sobreendeudamiento).
Un dictamen de reestructuración incompleto «en referencia a IDW S6» puede resultar fatal para la dirección en varios aspectos:
- Responsabilidad por retraso en la solicitud de insolvencia (§ 15b InsO): Si la dirección se basa, para la cuestión de si existe una causa de insolvencia, en un dictamen que no excluye de manera fiable las causas de insolvencia, no puede exonerarse. Amenaza la responsabilidad personal por los pagos realizados tras el inicio de la insolvencia material.
- Responsabilidad conforme al § 43 GmbHG / § 93 AktG: La dirección debe ejercer la diligencia de un empresario ordenado. Esto incluye que se apoye en un dictamen de reestructuración cualitativamente suficiente. Un dictamen manifiestamente incompleto no cumple esta obligación.
- Riesgos penales (§§ 283 ff. StGB): En casos de solicitud tardía de insolvencia, pueden seguir investigaciones penales. Un dictamen deficiente en el que se apoye la dirección no puede surtir efecto exonerante en este contexto.
Responsabilidad de los asesores y autores del dictamen
También los autores de un dictamen de reestructuración incompleto se exponen a riesgos de responsabilidad considerables:
- Responsabilidad contractual: El autor adeuda un dictamen que cumpla los estándares reconocidos. Un dictamen «en referencia a IDW S6» puede constituir un incumplimiento contractual si el mandante podía legítimamente esperar un dictamen completo.
- Responsabilidad extracontractual frente a terceros (§ 826 BGB): La jurisprudencia reconoce que un dictamen de reestructuración puede ser base de confianza para terceros, en particular para entidades de crédito. Si el dictamen es erróneo o incompleto y terceros sufren un perjuicio por ello, amenaza una responsabilidad extracontractual por daño doloso contrario a las buenas costumbres.
- Responsabilidad conforme al § 311, apartado 3, BGB: El autor del dictamen que reclama una confianza personal especial puede responder también frente a terceros sin relación contractual directa que tomen disposiciones confiando en el dictamen.
Responsabilidad de las entidades de crédito
Las entidades de crédito que prolongan créditos o proporcionan nuevos fondos sobre la base de un dictamen de reestructuración insuficiente asumen riesgos considerables:
- Concesión de crédito contraria a las buenas costumbres (§ 826 BGB): Si un banco concede crédito a una empresa sabiendo o debiendo saber que la empresa no es viable para la reestructuración, y con ello se retrasa la insolvencia, puede responder frente a los demás acreedores. Un dictamen incompleto no protege al banco del reproche de que debería haber reconocido la inviabilidad de la reestructuración.
- Requisitos de MaRisk: Los requisitos mínimos de supervisión bancaria para la gestión de riesgos (MaRisk) exigen, para el acompañamiento de compromisos en dificultades, un dictamen de reestructuración cualificado. En particular, conforme al BTO 1.2.5 MaRisk, las entidades de crédito deben analizar la viabilidad de la reestructuración sobre la base de un concepto de reestructuración completo cuando se identifica una necesidad de reestructuración en un compromiso crediticio. Un dictamen «en referencia a IDW S6» no cumple regularmente estos requisitos de supervisión.
- Riesgos de impugnación (§§ 129 ff. InsO): Si la empresa se declara insolvente posteriormente, las devoluciones de créditos que fueron prolongados sobre la base de un dictamen insuficiente pueden estar sujetas a impugnación concursal.
La planificación integrada: el corazón del dictamen
Por qué la planificación integrada es indispensable
La planificación integrada de la reestructuración es la columna vertebral cuantitativa del dictamen de reestructuración. Es el elemento que con mayor frecuencia falta o solo se implementa de forma rudimentaria en los dictámenes «en referencia a IDW S6», y al mismo tiempo el elemento sin el cual un dictamen de reestructuración no puede cumplir su finalidad.
La planificación integrada consta de tres cálculos de planificación inseparablemente vinculados entre sí:
1. Cuenta de resultados previsional (Plan-GuV)
La cuenta de resultados previsional refleja la evolución esperada de ingresos y gastos durante el periodo de planificación, típicamente de tres a cinco años. Debe:
- Cuantificar los efectos de todas las medidas de reestructuración operativa
- Contener pronósticos realistas de ingresos y costes basados en supuestos fundamentados
- Demostrar el retorno a una capacidad de generación de beneficios sostenible como requisito previo de la viabilidad de la reestructuración
- Contener análisis de sensibilidad que muestren cómo los supuestos divergentes afectan al resultado
2. Balance previsional (Plan-Bilanz)
El balance previsional muestra la evolución de la estructura patrimonial y de capital y es esencial para demostrar que durante el periodo de planificación no se produce sobreendeudamiento. Debe:
- Reflejar los efectos de las medidas financieras de reestructuración (aportación de capital, condonación de créditos, refinanciación)
- Demostrar una mejora sostenible del ratio de fondos propios
- Presentar de forma transparente la evolución de la estructura de pasivos
- Aportar la prueba aritmética de que en ningún momento se produce un sobreendeudamiento en el sentido del derecho concursal
3. Flujo de caja previsional (planificación de liquidez)
El flujo de caja previsional es el componente más crítico de la planificación integrada. Debe demostrar que la empresa es solvente en todo momento del periodo de planificación. Esto comprende:
- Planificación de liquidez mensual para al menos los primeros 12-24 meses
- Presentación de todos los cobros y pagos operativos
- Consideración de los flujos de caja de inversión y financiación
- Comprobación de reservas de liquidez suficientes también en condiciones de estrés
- Pronóstico de solvencia en el sentido del § 17 InsO: la comprobación de que las obligaciones de pago vencidas pueden cumplirse en todo momento
El principio de integración
Lo decisivo es que los tres cálculos de planificación estén integrados, es decir, que se encuentren en una relación aritmética consistente. La cuenta de resultados previsional alimenta el resultado al balance previsional, el balance previsional proporciona la variación del patrimonio neto y de las partidas del balance, y el flujo de caja previsional se deriva de las variaciones de las partidas del balance y del resultado operativo. Solo así puede asegurarse que la imagen global de la reestructuración sea coherente y sólida.
Un dictamen que solo contenga una planificación de resultados o solo una previsión aproximada de liquidez no cumple este requisito. En particular, no puede aportar la comprobación necesaria para la evitación de causas de insolvencia.
La evitación de causas de insolvencia: el requisito estricto
Incapacidad de pago (§ 17 InsO)
Un concepto de reestructuración debe demostrar que la incapacidad de pago en el sentido del § 17 InsO se evita durante todo el periodo de planificación o, en caso de que ya se haya producido, que se subsana dentro de los plazos legales. El BGH ha definido claramente la incapacidad de pago (BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04):
- La incapacidad de pago existe cuando el deudor no está en condiciones de cumplir las obligaciones de pago vencidas
- Una mera interrupción de pagos solo existe si el déficit de liquidez puede reducirse en el plazo de tres semanas a menos del 10 % del total de obligaciones vencidas
- La determinación requiere un estado de liquidez a fecha determinada y un cálculo de planificación financiera
Un dictamen «en referencia a IDW S6» que no contenga una planificación mensual de flujo de caja simplemente no puede aportar la comprobación de la solvencia. Queda en una mera afirmación sin sustento aritmético.
Sobreendeudamiento (§ 19 InsO)
El sobreendeudamiento como causa de insolvencia requiere la comprobación de que el pronóstico de continuidad es positivo y de que el patrimonio de la empresa cubre las obligaciones. Para ello se requiere un balance previsional completo sobre la base de valores de empresa en funcionamiento.
Un dictamen sin balance previsional no puede realizar una declaración fiable sobre si durante el periodo de planificación se produce un sobreendeudamiento. Precisamente en empresas con patrimonio neto negativo, lo cual es la regla en situaciones de reestructuración, esta comprobación tiene una importancia existencial.
Incapacidad de pago inminente (§ 18 InsO)
Desde el StaRUG (2021), la incapacidad de pago inminente ha ganado importancia como requisito de acceso a los procedimientos preventivos de reestructuración. La comprobación de que existe una incapacidad de pago inminente (pero aún no materializada) solo es posible mediante una planificación financiera sólida a lo largo de todo el periodo de pronóstico.
La imagen objetivo de la empresa reestructurada: más que una visión
Requisitos de la jurisprudencia
La imagen objetivo de la empresa reestructurada es un elemento frecuentemente subestimado del dictamen de reestructuración. Describe el estado objetivo que la empresa debe alcanzar tras la ejecución exitosa de todas las medidas de reestructuración. El IDW S6 exige aquí una imagen concreta, comprensible y alcanzable.
La jurisprudencia vincula a la imagen objetivo una función central: debe demostrar que la empresa, tras la reestructuración, es sosteniblemente competitiva. Solo si la imagen objetivo resulta convincente puede afirmarse la viabilidad de la reestructuración.
Qué debe contener la imagen objetivo
Una imagen objetivo sólida comprende como mínimo los siguientes elementos:
- Modelo de negocio futuro: ¿Cómo ganará dinero la empresa tras la reestructuración? ¿Qué productos o servicios constituirán el núcleo? ¿Cuáles se abandonarán?
- Posicionamiento en el mercado y ventajas competitivas: ¿Por qué podrá la empresa subsistir en el mercado? ¿Qué características diferenciadoras tendrá tras la reestructuración?
- Estructura organizativa: ¿Cómo será la organización tras la reestructuración? ¿Qué áreas se reforzarán, cuáles se reducirán?
- Estructura financiera objetivo: ¿Qué ratio de fondos propios, qué nivel de rentabilidad, qué margen de flujo de caja debe alcanzar la empresa tras la reestructuración?
- Estructura de personal: ¿Cuántos empleados se necesitarán en qué áreas?
- Necesidades de inversión: ¿Qué inversiones son necesarias para la viabilidad futura?
Déficits típicos en los dictámenes «en referencia a»
En los dictámenes «en referencia a IDW S6», en lugar de una imagen objetivo concreta, frecuentemente solo se encuentra una vaga declaración de intenciones como: «La empresa debe volver a operar de forma rentable en el mercado tras la reestructuración.» Tales formulaciones carecen de contenido y no cumplen los requisitos de la jurisprudencia. Sin una imagen objetivo concreta, a todo el concepto de reestructuración le falta la fundamentación estratégica y, con ello, la comprobación de que las medidas planificadas conducen efectivamente a un resultado sostenible.
Ejemplo práctico: la escalada de un dictamen «en referencia a»
Situación de partida
Una empresa industrial mediana con 150 empleados entra en una crisis de rentabilidad. El banco principal exige un concepto de reestructuración. Bajo presión de tiempo y costes, se encarga a un consultor empresarial que elabora un dictamen «en referencia a IDW S6».
Los déficits
El dictamen contiene:
- Una planificación de resultados sobre base anual (sin balance previsional, sin planificación mensual de flujo de caja)
- Una descripción de las causas de la crisis sin análisis sistemático
- Un plan de medidas sin cuantificación de los efectos financieros
- Ninguna imagen objetivo concreta, solo la indicación de que «la empresa será de nuevo competitiva tras la aplicación de las medidas»
- Ninguna comprobación explícita de la evitación de causas de insolvencia
Las consecuencias
- El banco prolonga los créditos sobre la base del dictamen.
- 18 meses después, la empresa debe solicitar la insolvencia.
- El administrador concursal constata que ya en el momento de la elaboración del dictamen existía incapacidad de pago, lo que una planificación mensual de liquidez habría revelado.
- La cadena de responsabilidad comienza: El administrador de la empresa responde por retraso en la solicitud de insolvencia, el banco es demandado por concesión de crédito contraria a las buenas costumbres, el consultor es demandado por asesoramiento defectuoso.
- El dictamen «en referencia a» no protege a ninguno de los involucrados, ya que no cumple los requisitos materiales de un concepto de reestructuración.
Recomendaciones para la práctica
Para administradores y directores generales
- Insista en un dictamen S6 completo. Los costes adicionales frente a un dictamen «en referencia a» son marginales en comparación con la responsabilidad personal que amenaza en caso de un dictamen insuficiente.
- Verifique la cualificación del autor. Exija referencias y acreditaciones de experiencia en el ámbito de la elaboración de dictámenes S6.
- Haga revisar el dictamen por un tercero independiente antes de tomar decisiones de gran alcance sobre su base.
- Documente sus procesos de decisión. Deje constancia de por qué se apoyó en el dictamen y qué comprobaciones de plausibilidad realizó.
Para entidades de crédito
- No acepte dictámenes «en referencia a IDW S6» como base para decisiones crediticias. Los MaRisk exigen un dictamen de reestructuración cualificado.
- Revise especialmente la planificación integrada. Si el dictamen no contiene un balance previsional ni una planificación mensual de flujo de caja, es incompleto.
- Exija una comprobación explícita de la evitación de causas de insolvencia durante todo el periodo de planificación.
Para asesores y autores de dictámenes
- Elabore únicamente dictámenes S6 completos o deje inequívocamente claro que no se trata de un concepto de reestructuración y que el documento no puede servir como base para decisiones de responsabilidad.
- Si la base de datos no permite un dictamen completo, comuníquelo al mandante por escrito y recomiende la obtención de los datos faltantes antes de que se elabore un dictamen.
- Protéjase contractualmente definiendo de forma inequívoca el alcance del encargo y los límites de la capacidad de pronunciamiento.
Conclusión: sin espacio para conceptos de reestructuración a medias
La jurisprudencia del BGH no deja lugar a dudas: No existe un «concepto de reestructuración light». Un dictamen «en referencia a IDW S6» o bien es un concepto de reestructuración completo que cumple todos los requisitos materiales – en cuyo caso la formulación «en referencia a» es superflua e inductiva a error – o bien no cumple estos requisitos – en cuyo caso no ofrece protección frente a la responsabilidad para los involucrados.
La planificación integrada con cuenta de resultados previsional, balance previsional y flujo de caja previsional no es negociable. La comprobación de la evitación de causas de insolvencia no es opcional. La imagen objetivo de la empresa reestructurada no puede sustituirse por fórmulas vacías. Cada elemento que falta hace que el dictamen sea impugnable y que las decisiones basadas en él conlleven responsabilidad.
Las empresas en crisis deberían, por tanto, apostar desde el principio por un dictamen de reestructuración completo que cumpla los requisitos del IDW S6. El supuesto ahorro de un dictamen «en referencia a» se ve regularmente más que compensado por los considerables riesgos de responsabilidad.
En compleneo disponemos de una amplia experiencia en el acompañamiento de reestructuraciones empresariales y en el análisis crítico de dictámenes de reestructuración. Asesoramos a administradores, socios y entidades de crédito en todas las cuestiones relativas a la elaboración y evaluación de conceptos de reestructuración conforme a IDW S6, para que su proceso de reestructuración se asiente sobre una base sólida.
