Avis de restructuration « en référence à IDW S6 » – Le piège de responsabilité

Introduction : La sécurité trompeuse du « en référence à »

Dans la pratique de la restructuration, on rencontre régulièrement des avis d'expertise qui ne sont pas rédigés comme un concept de restructuration complet selon IDW S6, mais simplement « en référence au standard IDW S6 ». Ce qui semble à première vue être une simplification pragmatique admissible se révèle, à l'analyse approfondie, être l'un des pièges de responsabilité les plus dangereux du droit de la restructuration. Car la jurisprudence de la Cour fédérale de justice (BGH) est sans ambiguïté : un concept de restructuration doit être complet sur le fond – la question de son intitulé est sans importance.

Le présent article analyse en profondeur les exigences que la jurisprudence impose à un avis de restructuration solide, les raisons pour lesquelles un avis « en référence à IDW S6 » ne satisfait régulièrement pas à ces exigences, et les conséquences considérables en matière de responsabilité qui en découlent pour toutes les parties concernées.

Le standard IDW S6 comme référence jurisprudentielle

Origine et importance du standard

Le standard IDW S6 « Anforderungen an Sanierungskonzepte » (Exigences relatives aux concepts de restructuration) a été élaboré par l'Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) et mis à jour pour la dernière fois en 2018. Il définit les exigences minimales applicables à un concept de restructuration démontrant de manière cohérente et compréhensible la capacité de restructuration d'une entreprise. Bien que le standard IDW S6 ne soit pas une loi, la jurisprudence lui a conféré la fonction d'un standard juridique de fait.

Le BGH a précisé dans sa jurisprudence constante qu'un concept de restructuration satisfaisant aux exigences du standard IDW S6 constitue une base adéquate pour l'appréciation de la capacité de restructuration (cf. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – IX ZR 65/14). Inversement, cela signifie : un avis qui reste en deçà de ces exigences n'offre aucune protection fiable en matière de responsabilité.

Les éléments fondamentaux selon IDW S6

Un avis de restructuration complet selon IDW S6 doit obligatoirement contenir les éléments suivants :

1. Description de l'entreprise – situation juridique, économique et organisationnelle
2. Analyse des stades de crise et des causes de la crise – identification complète des facteurs endogènes et exogènes
3. Présentation de la vision cible de l'entreprise restructurée – image concrète de l'état cible après la restructuration
4. Concept de mesures – mesures de restructuration opérationnelles et financières
5. Planification intégrée de la restructuration – compte de résultat prévisionnel, bilan prévisionnel et plan de trésorerie prévisionnel constituant un modèle financier intégré
6. Évaluation de la capacité de restructuration – jugement conclusif sur la faisabilité et les perspectives de succès

Si un seul de ces éléments fait défaut ou n'est traité que de manière rudimentaire, l'avis de restructuration ne satisfait pas aux exigences de la jurisprudence.

Que signifie « en référence à IDW S6 » ?

La pratique de la déviation

Dans la pratique, la formulation « en référence à IDW S6 » signifie régulièrement que l'auteur de l'avis s'écarte délibérément des exigences complètes du standard. Les déficiences typiques de tels avis comprennent :

• Absence de planification financière intégrée ou planification uniquement rudimentaire – souvent, seule une projection des résultats est établie, sans bilan prévisionnel ni plan de trésorerie prévisionnel correspondants
• Vision cible de l'entreprise restructurée absente ou vague – au lieu d'une image cible concrète, de simples déclarations d'intention générales sont formulées
• Analyse incomplète des causes de la crise – les causes sont décrites mais ne sont pas systématiquement différenciées en facteurs endogènes et exogènes
• Absence de preuve de l'évitement des motifs d'insolvabilité – la preuve essentielle que l'incapacité de paiement et le surendettement sont évités pendant toute la période de planification fait défaut
• Description insuffisante des mesures – les mesures sont nommées mais ne sont pas présentées dans leur faisabilité concrète, leur horizon temporel et leurs effets financiers

Les motivations des auteurs

Les raisons de la rédaction d'un avis réduit sont multiples :

• Pression sur les coûts et les délais : un avis S6 complet nécessite des ressources considérables. Sa rédaction prend typiquement 6 à 12 semaines et coûte, selon la complexité, entre 50 000 et 250 000 euros.
• Base de données insuffisante : l'entreprise ne dispose pas des données nécessaires à une planification intégrée, notamment pas de comptabilité analytique ou de planification de trésorerie exploitables.
• Évitement d'une conclusion négative : l'auteur reconnaît qu'une analyse complète pourrait aboutir à la négation de la capacité de restructuration et opte pour un format « allégé ».
• Manque de compétences spécialisées : tous les conseillers ne disposent pas de l'expertise en gestion d'entreprise et en droit de l'insolvabilité requise pour l'élaboration d'un avis S6 complet.

Les exigences de la jurisprudence du BGH en détail

Les décisions de principe du BGH

Le BGH a précisé les exigences applicables à un concept de restructuration viable dans plusieurs décisions de principe :

BGH, Urteil vom 04.12.1997 – IX ZR 47/97 (BGHZ 137, 267) : dans cette décision fondatrice, le BGH a formulé pour la première fois de manière systématique les exigences applicables à un concept de restructuration. Selon cette décision, le concept doit reposer sur une base factuelle vérifiable, être intrinsèquement cohérent et être établi par un « expert impartial, connaisseur du secteur » sur la base de documents actuels. Il doit fonder un pronostic positif de continuité d'exploitation et ne doit pas être « manifestement irréalisable ».

BGH, Urteil vom 12.05.2016 – IX ZR 65/14 (BGHZ 210, 249) : le BGH précise et confirme les exigences de 1997 : un concept de restructuration doit analyser les causes de la crise, développer sur cette base un concept de restructuration cohérent et démontrer la faisabilité au moyen de mesures concrètes. Point décisif : ce qui compte n'est pas le respect formel du standard IDW S6, mais la question de savoir si le concept satisfait aux exigences matérielles minimales. Un avis rédigé simplement « en référence à IDW S6 » mais qui reste en deçà des exigences sur le fond n'offre aucune protection.

BGH, Urteil vom 14.06.2018 – IX ZR 22/15 : le BGH confirme à nouveau que la conformité formelle au standard IDW S6 n'est pas requise, mais que le contenu matériel minimal l'est : analyse des causes des pertes, planification des résultats et planification financière, ainsi que la preuve de la faisabilité. Le critère de référence reste l'appréciation par un « expert impartial, connaisseur du secteur ».

BGH, Urteil vom 03.03.2022 – IX ZR 78/20 : dans cette décision de principe la plus récente, le BGH a déplacé la charge de la preuve : l'administrateur judiciaire doit prouver que la tentative de restructuration était inadéquate et que le débiteur en avait connaissance. Le débiteur peut se fier à un conseil qualifié d'expert. Cela souligne l'importance d'un avis solide – car seul celui qui s'appuie sur un avis complet et conforme aux exigences peut se disculper avec succès en cas de litige.

Le verdict de la jurisprudence : le fond prime sur la forme

L'enseignement central de la jurisprudence du BGH est le suivant : c'est le contenu qui compte, pas l'intitulé. La formulation « en référence à IDW S6 » ne change rien au fait que les exigences matérielles applicables à un avis de restructuration doivent être remplies pour qu'il puisse déployer sa fonction protectrice. Un avis qui reste en deçà des exigences du S6 n'est pas un concept de restructuration adéquat au sens de la jurisprudence – indépendamment de la manière dont il est désigné.

Risques de responsabilité en détail

Responsabilité de la direction

La direction d'une entreprise en crise porte une responsabilité particulière. Les §§ 15a, 15b InsO obligent le gérant, en cas d'incapacité de paiement ou de surendettement, à déposer une demande d'ouverture de procédure d'insolvabilité sans retard fautif, et au plus tard dans un délai de trois semaines (en cas d'incapacité de paiement) ou de six semaines (en cas de surendettement).

Un avis de restructuration incomplet « en référence à IDW S6 » peut devenir fatal pour la direction à plusieurs égards :

• Responsabilité pour retard dans le dépôt de bilan (§ 15b InsO) : si la direction s'appuie, pour évaluer l'existence d'un motif d'insolvabilité, sur un avis qui n'exclut pas de manière fiable les motifs d'insolvabilité, elle ne peut s'exonérer. La responsabilité personnelle pour les paiements effectués après la survenance de l'état d'insolvabilité est alors engagée.
• Responsabilité au titre du devoir de diligence (§ 43 GmbHG / § 93 AktG) : la direction doit faire preuve de la diligence d'un dirigeant avisé. Cela implique de s'appuyer sur un avis de restructuration d'une qualité suffisante. Un avis manifestement incomplet ne satisfait pas à cette obligation.
• Risques pénaux (§§ 283 ff. StGB) : en cas de dépôt tardif de la demande d'insolvabilité, des enquêtes pénales peuvent être engagées. Un avis lacunaire sur lequel la direction se fonde ne peut avoir d'effet exonératoire.

Responsabilité des conseillers et auteurs d'avis

Les auteurs d'un avis de restructuration incomplet s'exposent également à des risques de responsabilité considérables :

• Responsabilité contractuelle : l'auteur doit fournir un avis conforme aux standards reconnus. Un avis « en référence à IDW S6 » peut constituer une violation de ses obligations si le donneur d'ordre pouvait légitimement s'attendre à un avis complet.
• Responsabilité délictuelle envers les tiers (§ 826 BGB) : la jurisprudence reconnaît qu'un avis de restructuration peut constituer une base de confiance pour les tiers – en particulier les prêteurs. Si l'avis est erroné ou incomplet et que des tiers en subissent un préjudice, une responsabilité délictuelle pour dommage intentionnel contraire aux bonnes mœurs est engagée.
• Responsabilité au titre du § 311 al. 3 BGB : l'auteur de l'avis qui revendique une confiance personnelle particulière peut être responsable envers les tiers, même en l'absence de relation contractuelle directe, lorsque ces tiers prennent des dispositions en se fiant à l'avis.

Responsabilité des établissements de crédit

Les établissements de crédit qui prolongent des crédits ou mettent à disposition de nouveaux fonds sur la base d'un avis de restructuration insuffisant prennent des risques considérables :

• Octroi de crédit contraire aux bonnes mœurs (§ 826 BGB) : si une banque accorde un crédit à une entreprise alors qu'elle sait ou devrait savoir que l'entreprise est incapable de se restructurer, et que cela entraîne un retard dans l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, elle peut être tenue responsable envers les autres créanciers. Un avis incomplet ne protège pas la banque contre le reproche d'avoir dû reconnaître l'incapacité de restructuration.
• Exigences MaRisk (BTO 1.2.5) : les exigences minimales de surveillance prudentielle en matière de gestion des risques (MaRisk), en particulier le BTO 1.2.5 (traitement des engagements de restructuration), exigent, lors de l'accompagnement d'engagements en difficulté, un avis de restructuration qualifié. Conformément au BTO 1.2.5 al. 4, la capacité de restructuration de l'emprunteur doit être évaluée sur la base d'un concept de restructuration conforme aux standards reconnus de gestion d'entreprise. Un avis « en référence à IDW S6 » ne satisfait régulièrement pas à ces exigences prudentielles.
• Risques d'annulation (§§ 129 ff. InsO) : si l'entreprise devient ultérieurement insolvable, les remboursements de crédits prolongés sur la base d'un avis insuffisant peuvent être soumis à l'action en nullité de la procédure d'insolvabilité.

La planification intégrée : le cœur de l'avis

Pourquoi la planification intégrée est indispensable

La planification intégrée de la restructuration constitue l'ossature quantitative de l'avis de restructuration. C'est l'élément qui fait le plus souvent défaut ou n'est mis en œuvre que de manière rudimentaire dans les avis « en référence à IDW S6 » – et en même temps l'élément sans lequel un avis de restructuration ne peut remplir sa fonction.

La planification intégrée se compose de trois projections financières indissociablement liées :

1. Compte de résultat prévisionnel (Plan-GuV)

Le compte de résultat prévisionnel reflète l'évolution attendue des produits et des charges sur la période de planification, typiquement de trois à cinq ans. Il doit :

• Quantifier les effets de toutes les mesures de restructuration opérationnelles
• Contenir des projections réalistes de chiffre d'affaires et de coûts fondées sur des hypothèses solides
• Démontrer le retour à une rentabilité durable comme condition préalable à la capacité de restructuration
• Contenir des analyses de sensibilité montrant l'impact d'hypothèses divergentes sur le résultat

2. Bilan prévisionnel (Plan-Bilanz)

Le bilan prévisionnel montre l'évolution de la structure du patrimoine et du capital et est essentiel pour démontrer qu'aucun surendettement ne survient pendant la période de planification. Il doit :

• Refléter les effets des mesures de restructuration financières (apports en capital, abandons de créances, restructuration de la dette)
• Démontrer une amélioration durable du ratio de fonds propres
• Présenter de manière transparente l'évolution de la structure des passifs
• Fournir la preuve arithmétique qu'à aucun moment un surendettement au sens du droit de l'insolvabilité ne survient

3. Plan de trésorerie prévisionnel (Plan-Cashflow-Rechnung)

Le plan de trésorerie prévisionnel est l'élément le plus critique de la planification intégrée. Il doit démontrer que l'entreprise est solvable à tout moment de la période de planification. Cela comprend :

• Planification mensuelle de la trésorerie pour au minimum les 12 à 24 premiers mois
• Présentation de tous les encaissements et décaissements opérationnels
• Prise en compte des flux de trésorerie liés aux investissements et au financement
• Preuve de réserves de liquidité suffisantes, y compris en conditions de stress
• Pronostic de solvabilité au sens du § 17 InsO – la preuve que les obligations de paiement exigibles peuvent être honorées à tout moment

Le principe d'intégration

L'élément décisif est que les trois projections financières sont intégrées – c'est-à-dire qu'elles sont liées par un lien arithmétique cohérent. Le compte de résultat prévisionnel alimente le résultat dans le bilan prévisionnel, le bilan prévisionnel fournit la variation des fonds propres et des postes du bilan, et le plan de trésorerie prévisionnel se déduit des variations des postes du bilan et du résultat opérationnel. C'est la seule manière de garantir que l'image globale de la restructuration est cohérente et fiable.

Un avis qui ne contient qu'une projection des résultats ou qu'un aperçu sommaire de la trésorerie ne satisfait pas à cette exigence. Il ne peut notamment pas fournir la preuve nécessaire à l'évitement des motifs d'insolvabilité.

L'évitement des motifs d'insolvabilité : l'exigence impérative

Incapacité de paiement (§ 17 InsO)

Un concept de restructuration doit démontrer que l'incapacité de paiement au sens du § 17 InsO est évitée pendant toute la période de planification ou – si elle est déjà survenue – qu'elle est éliminée dans les délais légaux. Le BGH a clairement défini l'incapacité de paiement (BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04) :

• L'incapacité de paiement existe lorsque le débiteur n'est pas en mesure d'honorer les obligations de paiement exigibles
• Une simple interruption de paiement n'existe que si le déficit de trésorerie peut être réduit en deçà de 10 % du total des passifs exigibles dans un délai de trois semaines
• La constatation requiert un état de la trésorerie à une date de référence et un plan financier prévisionnel

Un avis « en référence à IDW S6 » qui ne contient pas de plan de trésorerie mensuel ne peut tout simplement pas fournir la preuve de la solvabilité. Il en reste à une affirmation sans étayage arithmétique.

Surendettement (§ 19 InsO)

Le surendettement en tant que motif d'insolvabilité requiert la preuve que le pronostic de continuité d'exploitation est positif et que l'actif de l'entreprise couvre ses passifs. À cette fin, un bilan prévisionnel complet sur la base de valeurs de continuité d'exploitation est nécessaire.

Un avis sans bilan prévisionnel ne peut fournir aucune déclaration fiable sur la question de savoir si un surendettement survient pendant la période de planification. Précisément pour les entreprises dont les fonds propres sont négatifs – ce qui est la règle dans les situations de restructuration – cette preuve revêt une importance existentielle.

Incapacité de paiement imminente (§ 18 InsO)

Depuis le StaRUG (2021), l'incapacité de paiement imminente a gagné en importance en tant que condition d'accès aux procédures de restructuration préventive. La preuve qu'une incapacité de paiement est imminente (mais pas encore survenue) n'est possible que par une planification financière fiable couvrant l'ensemble de la période de prévision.

La vision cible de l'entreprise restructurée : plus qu'une simple vision

Exigences de la jurisprudence

La vision cible de l'entreprise restructurée est un élément souvent sous-estimé de l'avis de restructuration. Elle décrit l'état cible que l'entreprise doit atteindre après la mise en œuvre réussie de toutes les mesures de restructuration. Le standard IDW S6 exige ici une image concrète, compréhensible et réalisable.

La jurisprudence attache à la vision cible une fonction centrale : elle doit démontrer que l'entreprise est durablement compétitive après la restructuration. Ce n'est que si la vision cible est convaincante que la capacité de restructuration peut être affirmée.

Ce que la vision cible doit contenir

Une vision cible solide comprend au minimum les éléments suivants :

• Modèle économique futur : comment l'entreprise gagnera-t-elle de l'argent après la restructuration ? Quels produits ou services constitueront le cœur de l'activité ? Lesquels seront abandonnés ?
• Positionnement sur le marché et avantages concurrentiels : pourquoi l'entreprise pourra-t-elle subsister sur le marché ? Quels sont ses avantages distinctifs après la restructuration ?
• Structure organisationnelle : à quoi ressemblera l'organisation après la restructuration ? Quels secteurs seront renforcés, lesquels seront réduits ?
• Structure financière cible : quel ratio de fonds propres, quel niveau de rentabilité, quelle marge de trésorerie l'entreprise doit-elle atteindre après la restructuration ?
• Structure du personnel : combien de collaborateurs seront nécessaires dans quels secteurs ?
• Besoins d'investissement : quels investissements sont nécessaires pour assurer la viabilité future ?

Déficiences typiques des avis « en référence »

Dans les avis « en référence à IDW S6 », on trouve fréquemment, au lieu d'une vision cible concrète, une vague déclaration d'intention telle que : « L'entreprise doit, après la restructuration, opérer à nouveau de manière rentable sur le marché. » De telles formulations sont dépourvues de contenu et ne satisfont pas aux exigences de la jurisprudence. Sans vision cible concrète, c'est l'ensemble du concept de restructuration qui manque de fondement stratégique – et donc la preuve que les mesures prévues conduisent effectivement à un résultat durable.

Exemple pratique : l'escalade d'un avis « en référence »

Situation de départ

Une entreprise industrielle de taille moyenne comptant 150 salariés entre dans une crise de rentabilité. La banque principale exige un concept de restructuration. Sous la pression des coûts et des délais, un consultant en entreprise est mandaté pour rédiger un avis « en référence à IDW S6 ».

Les déficiences

L'avis contient :

• Une projection des résultats sur base annuelle (pas de bilan prévisionnel, pas de plan de trésorerie mensuel)
• Une description des causes de la crise sans analyse systématique
• Un plan de mesures sans quantification des effets financiers
• Aucune vision cible concrète – simplement l'indication que « l'entreprise sera à nouveau compétitive après la mise en œuvre des mesures »
• Aucune preuve explicite de l'évitement des motifs d'insolvabilité

Les conséquences

1. La banque prolonge les crédits sur la base de l'avis.
2. 18 mois plus tard, l'entreprise doit déposer le bilan.
3. L'administrateur judiciaire constate que l'incapacité de paiement existait déjà au moment de la rédaction de l'avis – ce qu'un plan de trésorerie mensuel aurait révélé.
4. La chaîne de responsabilité se déploie : le gérant est tenu responsable pour retard dans le dépôt de bilan, la banque est assignée pour octroi de crédit contraire aux bonnes mœurs, le consultant est poursuivi pour conseil défaillant.
5. L'avis « en référence » ne protège aucune des parties concernées, car il ne satisfait pas aux exigences matérielles d'un concept de restructuration.

Recommandations pour la pratique

Pour les dirigeants

• Exigez un avis S6 complet. Les surcoûts par rapport à un avis « en référence » sont marginaux en comparaison de la responsabilité personnelle qui menace en cas d'avis insuffisant.
• Vérifiez la qualification de l'auteur. Demandez des références et des preuves d'expérience dans le domaine de la rédaction d'avis S6.
• Faites examiner l'avis par un tiers indépendant avant de prendre des décisions de grande portée sur sa base.
• Documentez vos processus de décision. Consignez les raisons pour lesquelles vous vous êtes appuyé sur l'avis et les vérifications de plausibilité que vous avez effectuées.

Pour les établissements de crédit

• N'acceptez aucun avis « en référence à IDW S6 » comme base de décisions de crédit. Les MaRisk exigent un avis de restructuration qualifié.
• Vérifiez en particulier la planification intégrée. Si l'avis ne contient ni bilan prévisionnel ni plan de trésorerie mensuel, il est incomplet.
• Exigez une preuve explicite de l'évitement des motifs d'insolvabilité sur l'ensemble de la période de planification.

Pour les conseillers et auteurs d'avis

• Ne rédigez que des avis S6 complets ou indiquez sans ambiguïté qu'il ne s'agit pas d'un concept de restructuration et que le document ne peut servir de base à des décisions engageant la responsabilité.
• Si les données disponibles ne permettent pas la rédaction d'un avis complet, communiquez-le par écrit au donneur d'ordre et recommandez l'obtention des données manquantes avant toute rédaction d'un avis.
• Protégez-vous contractuellement en définissant clairement l'étendue de la mission et les limites de la portée de l'avis.

Conclusion : pas de place pour des concepts de restructuration à moitié aboutis

La jurisprudence du BGH ne laisse aucun doute : il n'existe pas de « concept de restructuration allégé ». Un avis « en référence à IDW S6 » est soit un concept de restructuration complet satisfaisant à toutes les exigences matérielles – auquel cas la formulation « en référence » est superflue et trompeuse – soit il ne satisfait pas à ces exigences – auquel cas il n'offre aucune protection en matière de responsabilité aux parties concernées.

La planification intégrée comprenant le compte de résultat prévisionnel, le bilan prévisionnel et le plan de trésorerie prévisionnel n'est pas négociable. La preuve de l'évitement des motifs d'insolvabilité n'est pas optionnelle. La vision cible de l'entreprise restructurée ne peut être remplacée par des formules creuses. Chaque élément manquant rend l'avis attaquable et les décisions qui s'y fondent porteuses de responsabilité.

Les entreprises en crise devraient donc, dès le départ, miser sur un avis de restructuration complet, conforme aux exigences du standard IDW S6. L'économie supposée d'un avis « en référence » est régulièrement plus que compensée par les risques de responsabilité considérables qu'il engendre.

Chez compleneo, nous disposons d'une longue expérience dans l'accompagnement des restructurations d'entreprises et l'analyse critique des avis de restructuration. Nous conseillons les dirigeants, les associés et les établissements de crédit sur toutes les questions relatives à l'élaboration et à l'évaluation de concepts de restructuration selon IDW S6 – afin que votre processus de restructuration repose sur des fondations solides.